Dans deux arrêts en date du 18 mars 2014, la Cour de justices de l’Union européenne (CJUE) a déclaré que le droit de l’Union européenne ne prévoit pas, au bénéfice des mères commanditaires ayant eu recours à une mère porteuse, de droit à un congé payé équivalent à un congé de maternité ou à un congé d’adoption. La Cour ajoute cependant que les États membres sont libres de mettre en place des règles plus favorables à leur égard.

Suite aux recours en justice de deux mères commanditaires, demandant le bénéfice d’un congé payé équivalent à un congé de maternité ou à un congé d’adoption, les juridictions nationales ont saisit la CJUE d’une question préjudicielle (aff. C-167/12 et C-363/12). Le refus d’octroyer de tels congés aux mères recourant à la gestation pour autrui (GPA) est-il contraire à la directive relative aux travailleuses enceintes ou constitue-t-il une discrimination fondée sur le sexe ou sur le handicap ? La Cour répond par la négative en rejetant l’ensemble des moyens soulevés par les parties.

•    Au visa de la directive relative aux travailleuses enceintes (92/85/CEE)

L’objet de cette directive est la protection de la mère en situation de vulnérabilité du fait de sa grossesse. En effet, en son article 8 sur le congé de maternité, celle-ci se réfère expressément à l’accouchement. Il en résulte qu’une femme n’ayant pas été enceinte et n’ayant pas accouché, n’entre pas dans le champ d’application de la directive et ne peut donc valablement se prévaloir de ses dispositions.

Néanmoins, la CJUE précise que les dispositions de la directive n’étant que des minimas, rien n’empêche les Etats membres d’appliquer des règles plus favorables à ces mères.

•    Au visa de la directive relative à l’égalité de traitement entre femmes et hommes en matière d’emploi (2006/54/CE)

Le refus d’octroyer un congé de maternité à une mère commanditaire ne constitue pas une discrimination fondée sur le sexe au sens de la directive, dès lors qu’un père commanditaire ne dispose pas non plus de ce droit.  
Quant au congé d’adoption, son refus ne relève pas du champ d’application de la directive, celle-ci laissant la liberté aux Etats membres de l’accorder ou non. En cas d’octroi de ce droit, les travailleuses concernées ne peuvent être licenciées durant cette période et ont le droit de retrouver leur emploi à l’issue du congé.  

•    Au visa de la directive relative à l’interdiction de toute discrimination fondée notamment sur le handicap en matière d’emploi (2000/78/CE)

La notion de « handicap », au sens de la directive, suppose une diminution physique ou psychique empêchant « d’accéder à un emploi, de l’exercer ou d’y progresser » (art. 5). Or, l’incapacité de porter un enfant de ces mères, ne fait pas obstacle à leur pleine et effective participation à la vie professionnelle, et ne peut donc être qualifiée de « handicap ». De ce fait,  la directive n’est pas applicable en l’espèce